El contrato de Escrow

El contrato de Escrow

Me ocurre habitualmente, tener que ir a asesorar a una empresa que va a iniciar un proyecto en Internet y, vislumbrar que no les convence demasiado el hecho de registrar o depositar sus ideas, proyectos o métodos ante el Registro de la Propiedad Intelectual, puesto que sienten que esto no los respalda ni les da el mínimo de seguridad. Siempre me explican que hoy por hoy todo se copia en forma totalmente impune sin posibilidad alguna de demostrar dicha apropiación, robo de ideas o bien adaptación ilícita.

Bien, vamos a comenzar por tratar sucintamente de darles una somera idea acerca de los distintos regímenes de protección que existen y de cuáles son las zonas grises que tanto nos preocupan a todos a fin de encontrar una solución al respecto.

Nuestro sistema de Derecho de Autor (sistema mediante el cual se protegen a favor de su titular toda expresión o forma de desarrollo de una idea original) protege contenidos tales como obras de todo tipo, entre ellas el software. Nuestro sistema se dice que es declarativo de derecho y no constitutivo de derecho. Lo que significa que la obra existe aún con anterioridad a su registro, siendo que el registro solo otorga a su titular en caso de infracción a la propiedad intelectual una presunción de autoría al respecto.

Pero como proteger el desarrollo del análisis funcional u orgánico de una obra como el software, desarrollo que nadie puede desconocer posee actividad creativa y esfuerzo intelectual que implica por ejemplo describir la jerarquía de los menúes de usuario o bien el display gráfico de las pantallas, pero sin embargo todo esto no se protege por derecho de autor y está expuesto a su robo o copia sin posibilidad alguna de pataleo.

Obviamente, el régimen de patentes no nos proporciona una solución al respecto (recordemos el software está excluido del régimen de patentes considerándose en nuestro régimen como obra protegida por derecho de autor a favor de su titular) puesto que, aún en los casos excepcionales en que el software puede ser patentado, lo que el derecho de patente protege es la arquitectura del código, incluyendo la metodología, las funciones, aplicaciones y procesos incorporados en el mismo por el software.

En consecuencia, el régimen de patentes puede proteger la funcionalidad de un programa de computación explotado comercialmente. Esto significa que lo que se patenta es la capacidad de un programa de lograr que la computadora actúe de una determinada manera.

El derecho de patente de producto o procedimiento conforme a nuestra normativa legal, excluye terminantemente la posibilidad de obtener una patente respecto de una idea, proyecto, negocio, método, procedimiento o bien algoritmo en abstracto, salvo que estos sean novedosos, impliquen actividad inventiva y tengan efectivamente aplicación industrial. Llamándose modelo de utilidad a la patente chica que es aquella que si bien implica novedad estaría perfeccionando la forma de utilización o facilitando la función a la que está destinado determinado objeto que ya se encuentra patentado.

¿Qué pasa entonces cuando yo estoy desarrollando mi negocio, o mi proyecto, o mi método, o mi idea y aparece alguien que retoca o cambia algo de la misma y registra primero que yo. ¿Cómo creo una presunción válida de autoría al respecto?.

Es cierto que muchas veces el registro en el Registro de la Propiedad Intelectual es complicada y que no sirve de mucho cuando se trata de código fuente, puesto que la prueba pericial en caso de plagio de software es difícil y costosa.

Sin embargo existen otras dos alternativas. La primera son los pactos de confidencialidad respecto de todos aquellos que van a trabajar o van a estar relacionados al proyecto y, otro medio válido sería el escrow.

El contrato de Escrow es una creación de los Países Bajos que sirve para resguardar al titular de un software que no quiere revelar o dar a conocer los fuentes a el usuario o licenciatario.

Mediante este contrato se obliga a depositarlos ante un tercero o depositante quien, ante determinadas circunstancias (futuras e inciertas), se obliga a ponerlo a disposición del licenciatario a los fines que el mismo pueda continuar en el uso de la obra.

Pero bien, volviendo al tema medular, en el medio siguen quedando las ideas, los métodos, etc. respecto de los cuales la ley prohíbe que sea patentado o bien su protección como obras.

Habría que preguntarse a esta altura cómo se protegen, y discriminar en relación a quiénes.

Veamos, si se trata de un empleado al cual se lo va a capacitar o bien va a adquirir una formación especializada, nos podemos proteger frente a él mediante cláusulas de confidencialidad, de permanencia obligatoria, de no concurrencia o bien de reconocimiento de obra colectiva.

Pero, ¿qué hacemos respecto de los terceros? Que enterados pueden salir al mercado antes que yo con mi idea plasmada y en funcionamiento en una web en Internet por ejemplo.

Sería importante preocuparme por crear una presunción de autoría al respecto. Para lo cual debería concurrir con dicho desarrollo en su faz inicial a un fedatario y solicitarle que proceda tal como si fuera una autoridad de registro.

Este escribano estaría dando fe pública de los materiales aportados, de que el aportante manifiesta que son de su propiedad y de la fecha de dicho depósito pudiendo la persona física o jurídica constituirse en depositaria de dichos elementos.

De esta manera, estaría creando prueba a fin de demostrar mi autoría de una manera menos complicada y, estos elementos serían fácilmente utilizables para la prueba pericial en caso de existir un procedimiento por infracción a la propiedad intelectual.

Actualmente, la práctica del depósito en manos de un fedatario se utiliza justamente para proteger a todo aquello que se encuentra dentro de la zona gris de protección, sobre todo teniéndose en cuenta lo fácil que es copiar en un ambiente donde no se encuentra con una suficiente regulación legal ni tampoco con una gran creación jurisprudencial.

Lo cierto es que a nivel internacional este medio de prueba es válido ya que la Convención de Berna establece la obligatoriedad para todos los países unionistas de reconocer cualquier medio o forma de protección de obras de los restantes países miembros.

Autor: Javier Hernández Martínez, abogado

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