Sanción por Spam

Sanción por Spam por la LSSICE (Dic. 2003)

En este artículo vamos a comentar un caso de recientísima resolución, español, relacionado con la LSSICE, en concreto con la sanción por envío de spam.

Inicio

La empresa A, y con fecha 19.9.3, remite un e-mail, entre otras, a la empresa B. El contenido del e-mail versaba sobre publicidad de equipos informáticos, para su venta o alquiler, indicándose en el mismo la dirección del website de dicha empresa, junto con su e-mail, añadiendo al final de dicho correo el siguiente texto: “”Su e-mail proviene de una base de datos de acceso público. Si no desea recibir más información de nosotros, basta con reenviar este e-mail con la palabra “”eliminar de su base de contactos”” en el asunto.””.

Reacción del destinatario

La empresa receptora y destinataria de dicho correo electrónico, ni corta ni perezosa, interpuso denuncia ante el Ministerio de Ciencia y Tecnología. El contenido de dicha denuncia, de forma sintética, fue el siguiente: Aportación de la cabecera del e-mail de la empresa emisora de la publicidad ( por encabezado nos referimos a su código fuente ), y la siguiente manifestación ( la expresamos literalmente ): “”No he tenido ninguna relación con esta empresa. No he solicitado nunca que esta empresa me envíe e-mails y en el propio el autor reconoce que mi dirección de e-mail proviene de una base de datos pública””.

Breve análisis de la cuestión

El Ministerio de Ciencia y Tecnología – MCyT en adelante – entendió que el hecho ilícito que se daba era el recogido en el artículo 21º de la LSSICE, el cual pasamos a transcribir literalmente: “”Queda prohibido el envío de comunicaciones comerciales o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas.””

El precepto mencionado, aunque era el que estaba en vigor en la época de los hechos, ha sido modificado en la actualidad, pues la Ley General de Telecomunicaciones le ha dado nueva redacción – con el fin de adaptarlo a la Directiva comunitaria también en vigor -, consistiendo dicha modificación, en síntesis, en que dicha publicidad será lícita si la dirección electrónica se obtuvo porque el titular de la misma fue cliente del remitente, y el contenido de ésta está relacionado con la actividad que permitió su obtención cuando inicialmente se conocieron. A ello se añade que ha de ofrecerse al destinatario un medio gratuito y sencillo para oponerse a seguir recibiendo más publicidad.

Aunque el remitente, en sus alegaciones ante el MCyT esgrime y alega que con la modificación de la LSSICE sería ya legal su conducta, lo cierto es que no es así, pues dicho destinatario ha había sido cliente anterior, con lo cual no se da el supuesto que hubiese convertido en legal dicha actuación.

Por otro lado, alega igualmente el denunciado que la dirección se obtuvo de bases de datos de acceso público, pero lo cierto es que la LSSICE no contempla dicho supuesto, y lo más parecido que tenemos en nuestra legislación es lo previsto en la LOPD ( Ley Orgánica de Protección de Datos ) cuando habla de las llamadas fuentes de acceso público, pero cuando indica cuáles son no incluye a Internet, y además, por si hubiese duda, ya la misma Agencia de Protección de Datos, en su Memoria anual del año 1.991 afirmó lo que hemos acabado de decir: Internet no se considera fuente de acceso público, pero además, aunque lo fuese, ello sólo convertiría en legal el tratamiento informático de dichos e-mails, pero no su uso para envío de publicidad.

Sanción impuesta

En el procedimiento que comentamos, cabe interponer – si así se optase por ello, pues no es obligatorio, sino una mera posibilidad que otorga la ley – un último recurso ante el Ministerio, para después de él, si se volviese a perder, acudir a la vía judicial.

De cualquier forma, la sanción por la que se ha decantado el MCyT ha sido de 3.000 euros, la cual, si consideramos que el hecho considerado probado, el envío de spam conforme al artículo comentado, está previsto en relación al mismo el imponer una multa que podría llegar hasta los 30.000 euros, se podría decir, en principio y con matices, que no ha sido algo desproporcionado, aunque sería algo opinable y más matizable, y se saldría del objeto de este artículo por lo extenso.

No obstante, no está de más comentar o exponer los criterios que contempla la LSSICE en orden a la graduación o aquilatamiento del importe de las multas que en su caso se impongan, y dichos criterios son: existencia o no de intencionalidad; tiempo durante el cual se ha estado cometiendo la infracción; reincidencia o no existente; naturaleza y cuantía de los perjuicios causados; beneficios obtenidos por la infracción, y volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.

Conclusión

Exceptuando el supuesto actual contenido en la modificación de la LSSICE y expuesto más arriba ( que hayan sido clientes nuestros con anterioridad y la publicidad esté relacionada con lo que dio pie a la contratación inicial, o bien – esto no ha cambiado – poseamos su consentimiento expreso o autorización previa ), está claro que, por lo menos en España, hay que meditar más que mucho el envío de publicidad vía e-mail, so pena de que podamos incurrir en infracciones de enorme cuantía. La comentada fue pequeña ( 3.000 euros ) pero otras podrían llegar a los 30.000 ( sin entrar a analizar otras circunstancias que, también ilegales, podrían unirse al envío de dicho spam, las cuales podrían incrementar hasta en 60 veces el importe máximo indicado ). Conclusión: ¿A quién prefiere pagarle?, ¿al MCyT o a un buen asesor legal que le informe de todo ello y de los riesgos?. Yo sí sabría a quién -;

Autor: Javier Hernández Martínez, abogado

Mail: javier@proteccionlegal.com

Web: www.proteccionlegal.com

Tlf.: 678.97.00.64

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