Derogación parcial del Reglamento de la LOPD

Derogación parcial del Reglamento de la LOPD

El 27.07.2010, nuestro Tribunal Supremo, resolvió tres recursos, interpuestos por distintas patronales del sector financiero y del comercio (ASNEF, Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito; FECEMD, Federación Española de Comercio Electrónico y Marketing Directo, llamada ahora Adigital, Asociación Española de la Economía Digital; y una última: Experian Bureau de Crédito).

Pues bien, uno de los artículos declarados nulos era el 18º, que decía así:

Artículo 18. Acreditación del cumplimiento del deber de información.

1. El deber de información al que se refiere el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, deberá llevarse a cabo a través de un medio que permita acreditar su cumplimiento, debiendo conservarse mientras persista el tratamiento de los datos del afectado.

2. El responsable del fichero o tratamiento deberá conservar el soporte en el que conste el cumplimiento del deber de informar. Para el almacenamiento de los soportes, el responsable del fichero o tratamiento podrá utilizar medios informáticos o telemáticos. En particular podrá proceder al escaneado de la documentación en soporte papel, siempre y cuando se garantice que en dicha automatización no ha mediado alteración alguna de los soportes originales.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, a la hora de razonar por qué declaraba nulo dicho artículo, argumentó lo siguiente:

Ubicado en la Sección Segunda del Capítulo II, del Título II, cuya rúbrica es la de “”Deber de información al interesado””, contrariamente a lo que sostiene el Abogado del Estado, no se limita dicho precepto a poner de manifiesto que la carga de probar el efectivo cumplimiento del deber de informar corre a cargo del responsable del fichero o tratamiento. Lo que en realidad establece es la obligación de que la prueba de ese efectivo cumplimiento conste documentalmente o por medios informáticos o telemáticos. Y aunque no es posible inferir, como con error sostiene la recurrente, que la norma reduce el derecho a probar por cualquier medio de los admitidos en derecho, sí tiene razón cuando aduce que establece “”ex novo””, al margen de la Ley, una obligación adicional. Es más, con la obligación impuesta en el precepto reglamentario puede originar que se aprecie con un cierto grado de desconfianza la conducta de quienes pudiendo preconstituir, sin grandes dificultades apreciables, un medio probatorio exigido por el Reglamento, hace caso omiso a la exigencia.

La Ley reconoce en el artículo 5 el derecho a la información en la recogida de datos, concreta el contenido de la información, y advierte de que el deber de informar ha de ser previo a la recogida, pero salvo la indicación de que la información ha de ser expresa, precisa e inequívoca, ninguna referencia contiene a la forma, abriendo así múltiples posibilidades (escrita, verbal, telemática, etc.) Solo en el apartado 2 del artículo de mención prevé la posibilidad de que se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida de datos para advertir, pensando sin duda en medios estandarizados, que se han de contener y de forma claramente legible las advertencias expresadas en el apartado 1.

En consecuencia, debe considerarse que el legislador ha optado por la libertad de forma.

Pues bien, siendo ello así, cabe concluir que la disposición reglamentaria que examinamos contraviene la Ley y que por ello debe ser anulada.

Otro de los artículos anulados, el 38º, 1, a), decía:

SECCIÓN 2ª. Tratamiento de datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés

Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos

1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero .

No obstante lo anterior, y debido a haber en tal litigio una denominada cuestión prejudicial, consistente ésta en conocer el alcance que había que dar al artículo 7º f) de la Directiva de la que la LOPD toma origen, al establecer aquélla que “”los Estados miembros dispondrán que el tratamiento de datos personales sólo pueda efectuarse, entre otros supuestos, si es necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran protección con arreglo al apartado 1 del artículo 1 de la presente Directiva””.

Por tanto, lo que se intentaba averiguar, en sede judicial (en este caso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) era si la posible aplicación directa de este precepto era contraria a la exigencia LOPD (art. 6.2) y RLOPD (art. 10) de que los datos objetos de tratamiento o cesión figuren, como requsito adicional a los ya indicados, en fuentes accesibles al público.

Pues bien, ya tenemos sentencia de dicho máximo Tribunal comunitario, indicando ésta lo siguiente:

1) El artículo 7, letra f), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, para permitir el tratamiento de datos personales necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, exige, en el caso de que no exista consentimiento del interesado, no sólo que se respeten los derechos y libertades fundamentales de éste, sino además que dichos datos figuren en fuentes accesibles al público, excluyendo así de forma categórica y generalizada todo tratamiento de datos que no figuren en tales fuentes.

2) El artículo 7, letra f), de la Directiva 95/46 tiene efecto directo.

A su vez, y para complicar más el panorama, ya había manifestado la Agencia Española de Protección de Datos que los efectos derivados del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea habrán de ser determinados por el Tribunal Supremo en el pronunciamiento que finalmente adopte en los recursos interpuestos contra el Reglamento de la LOPD, en cuyo seno planteó la cuestión prejudicial ahora resuelta.

Por lo expuesto, es claro que para conocerse la decisión definitiva y última sobre dicho asunto habremos de esperar a ver qué resuelve a dicho respecto nuestro Tribunal Supremo.

Autor: Javier Hernández Martínez, abogado

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