Prevaricación (introducción)

Prevaricación (introducción)

Etimología

Como en muchas ocasiones ocurre, viene de una palabra latina – praevaricatio -, resultante a su vez de la conjunción de otras dos: prae, y varus; en suma, significaba literalmente piernas torcidas, metáfora de andar torcidamente o por el mal camino. No por casualidad, en el derecho penal alemán se usa la expresión Rechtsbeugung, que significa torcimiento (del derecho).

¿Qué dice nuestro Código Penal?

Pues tendríamos que decir que hay varios tipos de prevaricación:

una general o básica (artículo 404), más otras específicas como las de nombramiento ilegal (405 y 406)

y otras especiales, que en caso de concurrir con la anterior, tendrían preferencia a la hora de reconocerse las mismas por el juez, y serían (principal que no exclusivamente, pues también habría, por ejemplo, la de abogado, que no vamos a tratar aquí) las concernientes a:

– ordenación del territorio o urbanismo (artículo 320)

– el patrimonio artístico (artículo 322)

– recursos naturales y medio ambiente (artículo 329)

– prevaricación judicial (446 a 449)

En este artículo, como introductorio que es, analizaremos la básica, la cual regula el Código Penal (artículo 404) como sigue:

“A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.”

Como vemos, no hay pena de prisión, pero sí inhabilitación, tanto para el cargo (o empleo público que se tuviese o pudiese tener) como para ser candidato en las elecciones. Obsérvese que el mínimo de años de la inhabilitación sería de NUEVE años (pudiendo llegarse hasta QUINCE).

¿Qué es lo que se pretende proteger con tal figura?

El objeto de protección (o bien jurídico, para hablar con más precisión) sería, en el ámbito específico de la función pública, el sometimiento al principio de legalidad; para otros consistiría en preservar que se respete el principio de igualdad de oportunidades para cualquier miembro de la ciudadanía; y para otros, estribaría tal objeto de protección en la exigible imparcialidad de la Administración Pública a la hora de adoptar ésta sus resoluciones. Para el Tribunal Supremo, lo que se pretende proteger es el correcto ejercicio de la función pública, llevándose a cabo de conformidad con determinados criterios orientativos, que tomarían como base la Constitución, siendo estos los siguientes:

a) El servicio prioritario al interés general; b) sometimiento pleno a la ley y al Derecho; c) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (artículo 103º de la Constitución).

Como vemos, tienen en común todos los criterios expuestos el respeto a la ley en el marco de las decisiones administrativas. No obstante, no es suficiente a estos efectos cualquier incumplimiento de la ley, pues no olvidemos que el Derecho Penal se aplica por el Estado cuando ya no cabe la aplicación de ninguna otra norma distinta, esto es, principio guía ha de ser el de intervención mínima de este Derecho (el penal).

¿Que ocurriría con las decisiones de órganos colegiados?

Podría ocurrir, y a nadie se le escapa, que no sólo prevarique una persona sola (un funcionario en concreto, un cargo público, etc,) sino un órgano colegiado (una Junta de Gobierno, el Pleno de un ente local, los miembros de una comisión de contratación, etc.). Pues bien, en tales casos podrían resultar todos condenados SALVO aquellos miembros del órgano prevaricador que no hayan participado de la decisión prevaricadora (por que hubiesen votado en contra, por ejemplo). Así, se podría condenar (inhabilitando, en este caso) a todo un Consejo de Gobierno, por ejemplo.

¿Qué serían, en este contexto, autoridad o funcionario público?

Para ello, y en este ámbito tan específico – el penal -, hemos de acudir, obligatoriamente, a lo que a tales efectos nos dice el mismo Código Penal, en concreto en su artículo 24, que dispone lo siguiente:

“1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.”

A estos efectos ¿qué se entiende por resolución?

Como es sabido, uno de los elementos esenciales para que se dé la figura penal del delito de prevaricación es que estemos ante una RESOLUCIÓN (injusta y arbitraria, dictándose a sabiendas de ello) PERO por tal no hemos de entender exclusivamente las escritas (cabrían las verbales igualmente). Con ello estamos diciendo que es suficiente con que estemos ante una declaración de voluntad, de contenido decisorio, con efectos ejecutivos, y que afecte a cualquier derecho de la ciudadanía, pudiendo ser expresa o tácita. Como vemos, los requisitos exigidos no son en exceso rigurosos. Tal consideración ha de resolver o decidir sobre el fondo de un asunto, excluyéndose por tanto los actos denominados de mero trámite, o los exclusivamente de contenido político.

¿Qué hemos de entender por empleados públicos?

Por tal hemos de entender tanto a los funcionarios como al personal laboral, siendo aquí por tanto obligado acudir a las definiciones que al respecto da la ley, en concreto la ley 7/2007, más conocida como Estatuto Básico del Empleado Público, donde nos clasifica (y describe) a los empleados públicos en funcionarios de carrera, interinos, laboral (ya sea en su versión de fijos, o temporales), como al personal eventual.

Y … si no ha habido enriquecimiento ¿podría haber prevaricación?

La respuesta es clara: Sí. Aquí podríamos englobar los típicos casos en los que un alcalde, por ejemplo, se salta la ley, y dice que lo hace por el bien de sus vecinos (ejemplo: Concede una licencia, clara y descaradamente ilegal, para efectuar la construcción de un ambulatorio, que no había en el pueblo, aunque no haya habido amaños ni comisiones ilícitas). En tales casos, lo que se pena no es quedarse con dinero de nadie (pues en ocasiones el transgredir la ley no supone quebranto económico alguno para la Administración) sino el no respetarse la ley (ejemplo: Obra que exigiese, por su importe, ser sacada a licitación pública, y concederse su licencia a dedo, aunque se tratase de la mejor elección por ser el constructor de mejor relación calidad/precio).

Y … si luego el Pleno “convalida” la inicial ilegalidad ¿estaría todo resuelto a partir de entonces?

La respuesta es igual de tajante que antes: No. Si un acto es inicialmente delictivo, que se reúnan varios y decidan que a partir de ahora no lo es, carece de eficacia. Ha habido casos en los que, ante el Tribunal Supremo, se ha alegado precisamente esto, negándose en tal caso por dicho Tribunal eficacia alguna subsanadora del tipo inicial penal.

¿Toda ilegalidad administrativa, consentida, maliciosa, voluntaria y buscada, también sería una ilegalidad penal?

Pues no, y ello por cuanto el derecho penal no está para aplicarse a cualquier tipo de ilegalidad, sino a aquellas de tal entidad o gravedad que el resto de ramas (civil, administrativa, laboral …) no hayan servido para restablecer el orden o, en su caso, disuadir a los causantes, y ello por cuanto uno de los principios básicos en derecho penal es el denominado de intervención mínima, esto es, sólo se aplicará cuando no quepa otra vía diferente. Consecuencia de lo expuesto es que hay situaciones de aparente prevaricación, pero que en realidad no son sino asuntos administrativos que, en su caso, se resolverían por la jurisdicción contencioso-administrativa, no admitiéndose la competencia de la penal. Es más, puede incluso darse el supuesto de casos en los que ha habido, administrativamente hablando, nulidades administrativas, y sin enmbargo no haberse declarado la existencia de prevaricación, pues tendría que ir acompañada tal nulidad, por ejemplo, de una acción arbitraria, aparte de consentida y buscada.

En la prevaricación ¿qué ha de entenderse por resolución arbitraria?

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, sería arbitrario aquel acto que, antes que a la ley o la razón, estuviese sujeto a la libre voluntad o al capricho. No obstante, y sin dejar de ser cierto, la arbitrariedad que para esta figura penal tiene relevancia es aquella que, pasada por el tamiz de lo que se podría calificar como una situación jurídica defendible, no llegase a serlo, uniéndose a ello el requisito adicional de que tal conducta sea no sólo aquella contraria al ordenamiento jurídico o a las leyes en general, sino que además tal ilegalidad sea apreciable de modo palmario, notorio, sin duda alguna, como las que se dan, por ejemplo, cuando se dicta un acto prescindiendo total y absolutamente de las normas de procedimiento (disponer de dinero municipal sin estar éste presupuestado, abonando así una factura, llevar a cabo un acto con el informe en contra del Interventor municipal, cuando éste advirtiese de la carencia absoluta de fundamento, etc.). De hecho, y no por casualidad, las expresiones que el Supremo repite a este respecto suelen ser las de: Incumplimiento de la ley de un modo grosero, claro, evidente, flagrante, descarado o clamoroso.

A su vez, y para complicar aún más la cosa, pues no se olvide que en más de una ocasión nos adentramos en terrenos más propios de la subjetividad que de lo evidente, hay quienes consideran que, aún tratándose de un acto jurídicamente defendible, el mismo no haya sido el más favorable para los intereses generales.

La intención ¿cuenta o es irrelevante?

Para la mayoría de la doctrina estamos ante un delito de los denominados dolosos, queriendo decir ello que obligadamente habremos de estar ante conductas intencionadas, lo cual supondría, técnicamente hablando, que tornaríanse imprescindibles en la acción del autor dos requisitos: a) conciencia; b) voluntariedad; o lo que es lo mismo, saber lo que se hace, y querer hacerlo; o sea, no cabria su comisión por imprudencia, al exigirse perfecto conocimiento, no sólo del acto llevado a cabo, sino de su ilegalidad. Por tanto, no sólo hay que tener plena conciencia del acto realizado, sino de su desconexión con la legalidad, de su oposición frontal con la misma. Hace bastantes años sí se penaba la prevaricación por imprudencia, cayendo en ella – antes, ya no – los típicos casos en los que el presunto alegaba no ser consciente de lo que firmaba, o que tenía tantos asuntos que no se dió cuenta, en fin … se le exigía un mínimo de diligencia, y si no la aplicaba, era responsable por no haber vigilado adecuadamente las consecuencias de sus actos.

Se puede cometer por acción, pero … ¿también por omisión?

Pues bien, aunque lo habitual sea su comisión nada más que por acción, ya una sentencia de nuestro Tribunal Supremo, del año 1995, admite también por omisión. La argumentación judicial en dicha sentencia fue: “Si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en reiterados precedentes que, en principio, no cabe la comisión por omisión del delito de prevaricación, tal premisa judicial admite excepciones en los casos especiales en los que era imperativo para el funcionario dictar la resolución y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación. Este criterio es consecuencia del significado jurídico que tiene el silencio de la Administración, que equivale a una denegación y abre la vía de recurso correspondiente.” Imaginemos, por poner un ejemplo no tradicional, que una ciudadana, en ejercicio de la normativa de transparencia (Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, ley 12/2014 (autonómica canaria) de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y otras que no vamos a citar ahora) solicita acceso a una información en manos de un ayuntamiento canario, y de modo malicioso, reiterado, continuado y flagrante, se ordena al funcionario responsable de tramitar tal solicitud, que haga caso omiso de la misma, y que no proceda a tramitar nada en cuanto a la misma, haciéndolo siempre en relación a la misma persona y no en cuanto a otras. Tal no hacer pondría en marcha el silencio administrativo respectivo, que en lo que a la transparencia se refiere, en concreto en Canarias, se interpreta negativamente (así lo establecen las tres leyes citadas), equivaliendo ello, de facto a una denegación y desestimación, pero no a una cualquiera, sino a una acompañada de esos elementos intencionales que la figura de la prevaricación requiere.

Por último, hemos de advertir que la prevaricación puede presentársenos conjuntamente con otros delitos, como el de cohecho,o malversación (la lista podría ser aún mayor),aspecto éste que merecería un artículo y tratamiento especial, motivo por el cual será objeto de análisis en otro estudio aparte.

Y … ¿cuánto tarda por prescribir por el paso del tiempo?

La respuesta a ello la tenemos en el actual artículo 131 del Código Penal, el cual, dependiendo de la pena señalada al delito, establecerá unos periodos de duración u otros. En nuestro caso, y considerando que la pena (inhabilitación) va de 9 a 15 años, prescribirá a los 15, pues éste es el período de prescripción contemplado por nuestro Código cuando la pena máxima señalada por la ley sea de inhabilitación por más de 10 años, y en este supuesto se cumple (15 años pena máxima, o sea, superior a 10). Conclusión: El delito de prevaricación prescribe a los QUINCE AÑOS.

Autor: Javier Hernández Martínez, abogado

Mail: javier@proteccionlegal.com

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