Pornografía infantil (corrupción de menores y pederastia)

 

EL DELITO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL (también llamado de CORRUPCIÓN DE MENORES) A TRAVÉS DE INTERNET

En el presente artículo comentaremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, de 2 de diciembre de 2008, en la que se enjuicia a un individuo acusado de posesión y distribución de pornografía infantil, en este caso concreto, a través de Internet, vía programas P2P como Emule.

 

¿Qué dice el Código Penal español?

La regulación de este tipo delictivo está en el artículo 189, que según la conducta de que se trate aplicará o no las siguientes penas:

Prisión de uno a cuatro años, a:

a) El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o los poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

Prisión de tres meses a un año, o multa, a:

El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se  hubieran utilizado menores de edad o incapaces.


Prisión de cuatro a ocho años, cuando concurran las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilicen niños menores de 13 años.

b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico.

d) Cuando el material pornográfico represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.

e) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.

¿Cómo fue la investigación previa hasta que formalmente se formuló la acusación?

En el año 2006, la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil, en concreto su Equipo de Investigación Tecnológica, estuvo efectuando búsquedas en Internet con el fin de detectar personas u organizaciones que se dedicasen al intercambio y/o posesión de imágenes o vídeos, de menores, en posturas o realizando actos de carácter sexual. En concreto, descubrieron dos direcciones IP con el mismo nombre a apodo, o Nick, que a través de las redes Edonkey y Kademlia, y usando el conocido programa Emule, se dedicaban a dicha actividad.

A consecuencia de lo anterior, la Guardia Civil, al desconocer la identidad real de dichos usuarios, solicitó de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que requiriese a la empresa Net-Arsys-Euro2, todos los datos referentes a los usuarios vinculados a dichas direcciones IP, así como el número de teléfono asociado a los mismos, indicando hora de inicio y finalización, así como también los datos de los titulares de dichos números de teléfono.

Una vez la empresa requerida aportó la información solicitada, a requerimiento de la Fiscalía, ésta presentó denuncia ante los Juzgados de Instrucción, procediéndose por aquel al que dicho asunto fue turnado a aperturarse el correspondiente procedimiento penal.

Con posterioridad a ello, dicho juzgado dictó un Auto en el que indicaba que la Fiscalía le había solicitado la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del sospechoso, para la investigación de un presunto delito de prostitución y corrupción de menores, añadiendo que los motivos y fundamentos de ello estaban debidamente explicitados en el atestado policial que le dio origen.

Una vez se practicó la diligencia de entrada y registro en el domicilio, en compañía de la Guardia Civil, y de la Secretaria del juzgado, se intervino distinto material, estando entre éste un ordenador portátil, dos discos duros, y dos dvds.

En el interior de dicho material había vídeos y fotografías de menores, en posturas y actos de contenido sexual. En concreto, en el dvd, había 30 fotografías de la hija de la pareja del acusado, una menor de 5 años de edad, en la que ésta aparecía desnuda, recogiéndose en dicha grabación bastantes tomas hechas con zoom centradas en la zona vaginal de la niña.

Más adelante, y con base en dicho material incautado, se ordenó por el juzgado, al perito de la Guardia Civil, que confeccionase su correspondiente informe pericial.

Alegaciones de la defensa (I)

(Sobre los rastreos por Internet y la obtención de los titulares de las direcciones IP)

La defensa del acusado alegó que no eran válidos dichos rastreos iniciales, realizados a través de Internet, ni la obtención de la identidad del usuario vinculada a las direcciones IP, basándose para ello en que no tuvieron como base mandamiento judicial alguno.

La Audiencia Provincial reconoce, como expone el letrado de la defensa, que fue la Fiscalía, y no un órgano judicial, quien requirió a la empresa proveedora de servicios de Internet en cuanto a que indicase qué personas o usuarios concretos estaban vinculados a las IPs investigadas por la Guardia Civil (realmente, también se libraron oficios a las correspondientes operadoras de telefonía, a fin de que las mismas indicasen, igualmente, quién o quiénes eran los titulares de las líneas telefónicas usadas para dichas conexiones).

En el análisis de la cuestión, la Audiencia nos recuerda el ya viejo y conocido caso Malone, del año 1984, decidido en su momento por el Tribunal de Estrasburgo de Derechos Humanos, en el cual nos recuerda dicho órgano que el derecho al secreto de las telecomunicaciones contenido en el artículo 8 del Convenio Europeo, equivalente en este caso al 18º3 de nuestra Constitución española del 78, incluye y engloba la obtención del listado de llamadas telefónicas, explicando así, por tanto, que dicho derecho abarca no sólo el contenido concreto de una comunicación de dicha índole, sino determinados aspectos externos de la misma como, por ejemplo, la identidad de los hablantes, el momento de la conexión, su duración, destino, etc.

La dirección IP, que a estos efectos se compararía a un número telefónico, da pie a plantearse si la solicitud acerca de qué IP tendría un usuario determinado, sólo podría materializarse, con base exclusivamente en una autorización judicial. No obstante, y dado que en este caso concreto estamos hablando del uso del programa P2P Emule, y que el sospechoso intercambiaba archivos, permitiendo así que otros usuarios, a través de software igual que el de éste (el ya mencionado Emule) pudiesen así acceder a sus archivos, concluye el Tribunal que, con sus propios actos, está dando a entender que su IP es pública, dado que no la oculta, y siendo ello así, carecería de sentido tener que recurrir a la autorización judicial aludida. Es por ello que concluye la Sala de la Audiencia que, aunque aún sin control judicial alguno, la Guardia Civil averiguó la IP del sospechoso, dicha actuación fue, por lo expuesto, totalmente legal. No obstante, la IP no identifica a la persona hasta que no se indica por el ISP concreto al que se acuda, a qué usuario también concreto está la misma vinculada, y entiende la Audiencia que para esta última pesquisa o requerimiento sí es preceptivo estar dicha actuación amparada o basada en el correspondiente Auto judicial habilitante o legitimador de la misma, aspecto éste que en el presente caso no se dio, motivo éste por el que considera que tal información obtenida es nula, generando ello otra consecuencia importantísima en el presente caso, y no es otra que considerar que al haberse actuado de dicha forma, ello impide que se puedan tener por válidamente obtenidos los datos que permitieron la identificación del imputado como posible autor del delito que ahora se enjuicia.

Alegaciones de la defensa (II)

(Sobre la inviolabilidad del domicilio)

Considerando la defensa que, por lo antes expuesto, es nula la obtención de la identidad del imputado, concluye que la diligencia de entrada y registro en el domicilio de éste, en tanto en cuanto deriva de aquélla, queda contagiada también por dicha nulidad, siendo nula por tanto dicha entrada y registro.

Así lo estima también la Audiencia, considerando nula dicha diligencia, a la vez que extiende su nulidad al informe pericial realizado por la Guardia Civil sobre el material encontrado en dicho domicilio, aunque con un matiz: Una cosa es la propia valoración, técnica, que se efectúa en dicha pericial sobre el material intervenido, y otra muy distinta (ésta, a diferencia de aquélla, no nula) la simple recogida de documentos gráficos contenidos en los soportes incautados.

Otra de las consecuencias de dicha nulidad en cuanto a la diligencia de entrada y registro está constituida por el hecho de que las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil que participaron en dicha entrada y registro.

Aspectos adicionales relevantes

Aunque por lo expuesto pudiera parecer que salió absuelto el acusado, resulta que en sus declaraciones durante el procedimiento sí llegó a reconocer la existencia como propia, incluyendo la autoría, de determinadas fotos, así como de vídeos, y a pesar de que intentó convencer de que el móvil de dicho material gráfico nunca fue el de la pornografía infantil, no logró convencer al Tribunal, habiendo sido ello así por lo explícitas y claramente con intención pornográfica de las imágenes analizadas.

El acusado, en sus declaraciones, a la vez que a través de su defensa letrada, intentó (sin éxito) convencer de que la fotografías de índole pederasta almacenadas en su ordenador, y que afirmaba desconocía su contenido, se debió ello a que, en ocasiones, un usuario puede estar descargando documentos, sin conocer realmente su contenido, hasta que la descarga finaliza; no obstante, le replica la Audiencia que, en tales casos, no es creíble que ante una cantidad tan grande de material, no conociese de qué tipo se trataba, pudiendo ocurrir lo argumentado con uno o dos archivos, o incluso tres, pero no con el volumen tan exagerado que realmente poseía, pues para entenderse consumado este delito no se requiere ningún elemento subjetivo del injusto, bastando a tal fin que, una vez haya tenido conocimiento de su contenido, no haberlos borrado ni destruido.

Conclusión

Con base en lo anterior, la Audiencia considera probado que el acusado ha cometido el delito de posesión de pornografía infantil, pero no así con el de distribución de la misma. La pena de prisión a que fue condenado fue de 6 meses, imponiéndosele también orden de alejamiento en cuanto a la hija de su pareja sentimental (500 metros de alejamiento), durante dos años. Las costas del juicio sólo tendría que pagar la mitad, siendo el motivo de ello que al ser acusado de posesión más distribución, y siendo sólo condenado por una de los dos cargos, procede en tal caso que la costas se minoren en la misma proporción.

Autor: Javier Hernández Martínez, abogado

Web: www.proteccionlegal.com

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